Carnaval… Época de festas, muita comemoração e, infelizmente, do crescimento da combinação álcool e direção. Só nos dados preliminares apresentados pela PRF, já quase dobramos os números de acidentes com vítimas fatais em comparação com o feriado do ano passado.

De início, cabe ressaltar que a legislação, recrudescida em 2012, até tentou aumentar os meios de prevenção e controle para reduzir os números de acidentes em que o envolvido estaria embriagado, mas, como tudo no Brasil, o legislador tentou atingir A e acertou B.

O Código de Trânsito Brasileiro estabelece em seu art. 165:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Infração – gravíssima

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze)

meses.

Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 – do Código de Trânsito Brasileiro.

E no art. 277, do mesmo códex, abriu-se a possibilidade da punição do condutor que se recusar ao teste do bafômetro:

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

§ 2o A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo

Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.

§ 3o Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo

Vamos nos ater ao parágrafo terceiro do art. 277. A ideia do legislador era muito clara: evitar que o condutor embriagado se recusasse a se submeter ao etilômetro e, com isso, sair impune, mesmo desrespeitando o regramento infraconstitucional. A ideia era boa, mas faltou combinar com os Russos.

É flagrante a inconstitucionalidade do parágrafo terceiro.

A uma, pois fere o princípio constitucional da Nemo tenetur se detegere, ou, em bom português, da obrigação da produção de prova contra si.

A duas, pois fere o princípio da legalidade. Explico melhor.

O caput do art. 277 é muito claro quando afirma que o condutor poderá ser submetido “a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência”.

Observe-se que o próprio legislador delegou ao Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN a missão de regulamentar como se daria a utilização de todos esses meios para a aferição, ou não, da embriaguez ao volante.

E o CONTRAN até tentou regulamentar a matéria por meio da Resolução 432/13, revogando a resolução 206/06, ao determinar os meios e procedimentos no caso de recusa, pelo condutor, ao teste do etilômetro (bafômetro) e os demais aspectos para a legalidade do ato administrativo. Vejamos alguns dispositivos desta resolução:

Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor:

I – exame de sangue

II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência

III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro)

IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.

§ 2º Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a utilização do teste com etilômetro.

§ 3º Se o condutor apresentar sinais de alteração da capacidade psicomotora na forma do art. 5º ou haja comprovação dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver encaminhamento do condutor para a realização do exame de sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado desses exames para fins de autuação administrativa.

Art. 5º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:

I – exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou

II – constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.

§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.

§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração.

Art. 6º A infração prevista no art. 165 do CTB será caracterizada por:

I – exame de sangue que apresente qualquer concentração de álcool por litro de sangue

II – teste de etilômetro com medição realizada igual ou superior a 0,05 miligrama de álcool por litro de ar alveolar expirado (0,05 mg/L), descontado o erro máximo admissível nos termos da “Tabela de Valores Referenciais para Etilômetro” constante no Anexo I

III – sinais de alteração da capacidade psicomotora obtidos na forma do art. 5º.

Parágrafo único. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB ao condutor que recusar a se submeter a qualquer um dos procedimentos previstos no art. 3º, sem prejuízo da incidência do crime previsto no art. 306 do CTB caso o condutor apresente os sinais de alteração da capacidade psicomotora.

Da simples leitura dos dispositivos destacados, observa-se que o CONTRAN apenas repetiu as disposições previstas na Lei de Trânsito. Tentou, apenas, esclarecer como se daria a verificação dos sinais de alteração da capacidade psicomotora. Muito pouco.

Como se sabe, nenhum agente da Administração pode agir além dos limites legais, devendo fazer somente o que a LEI determina, ou seja, nem em caso de omissão legislativa, não pode o agente agir alegando omissão legal.

A legalidade não é apenas um dever para os agentes da administração pública, mas, antes de tudo, a COLUNA DORSAL de todo o ordenamento jurídico, especialmente para a Administração Pública.

Ademais, a determinação da norma não poderia ser mais clara ao não permitir a arbitrariedade dos agentes fiscalizadores, de modo que a aplicação de qualquer penalidade deve ser realizada respeitando a estrita legalidade, conforme mandamento constitucional em seu art. 37:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios delegalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […]

Assim, a utilização indiscriminada do art. 277, § 3º fere o princípio da legalidade. Nesse sentido é o ensinamento de Luiz Flávio Gomes:

[…]sabe-se que é uma faculdade do condutor do veículo automotor se submeter à realização do exame de sangue ou do teste do etilômetro ou bafômetro. A submissão decorre de sua livre vontade, ao passo que o § 3 do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro impõe sua realização compulsória sob pena de nova incidência das penalidades previstas no art. 165. Este preceito fere, portanto, o princípio constitucional à não autoincriminação.

[…] esse parágrafo tem previsão no capítulo das medidas administrativas, ou seja, ele não reveste natureza de infração administrativa. Logo, sua incidência com fim sancionador se revela abusiva ao princípio da legalidade, aplicável por analogia, pois não há infração administrativa sem prévia cominação legal.

Ademais, nesse ínterim, por não ser considerada infração administrativa, na prática quando a confecção pelo policial da autuação, não haverá numeração equivalente para compor o respectivo campo no preenchimento do auto de infração. Isso porque não existe nenhuma infração por não se submeter ao exame solicitado para comprovar a influência alcoólica. É evidente que o policial não poderá preencher o número correspondente à infração do art. 165 do CTB, pois do contrário configurará ofensa ao princípio ne bis in idem.

Em último lugar, não há sentido em punir o condutor que não se submete à perícia pelo bafômetro quando o legislador ordinário previu a possibilidade de caracterização da infração do art. 165 da Lei de Trânsito por quaisquer provas em direito admitidas. O testemunho dos policiais, nesse contexto, apenas se revestiria e fé pública mediante colaboração do próprio condutor?

Nesse passo, resta patente a violação ao disposto da Resolução do CONTRAN 432/2013. Ademais, a simples negativa da realização do teste do bafômetro não é meio hábil para a produção de prova, conforme reiteradamente vem decidindo a jurisprudência pátria:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO.

– O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro. A despeito das discussões acerca do art. 277,§ 3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste.

– Hipótese em que embora o agente de trânsito tenha feito referência no auto de infração e no boletim de ocorrência a que o demandado apresentaria sinais de embriaguez, não preencheu o termo de constatação ou fez constar no auto de infração ou no próprio boletim de ocorrência qualquer das informações acima referidas. Ao contrário de outras irregularidades suscitadas pela parte autora, a falta de exame, teste, perícia ou termo de constatação que aponte a embriaguez do autor constitui falta grave e insanável, que diz respeito à própria prova da materialidade do ato infracional e cuja ausência torna insubsistente o auto de infração.

(TRF4, AI nº 5006245-46.2013.404.7110/RS, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D. E. 12/02/2015)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. TESTE DO BAFÔMETRO. RECUSA. NECESSIDADE DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ANULAÇÃO.

1) O art. 277 do CTB dispõe que a verificação do estado de embriaguez, ao menos para cominação de penalidade administrativa, pode ser feita por outros meios de prova que não o teste do etilômetro. A despeito das discussões acerca do art. 277,§ 3º, CTB, a jurisprudência exige que a embriaguez esteja demonstrada por outros meios de prova, não podendo ser decorrência automática da recusa em realizar o teste.

2) Quando, além de não ter se envolvido em acidente de trânsito, não há nenhum indício externo de que o condutor esteja dirigindo sob o efeito de bebidas alcoólicas, a simples recusa em fazer o teste do etilômetro (‘bafômetro’) não pode ser considerada como caracterizadora do estado de embriaguez. Deve constar no auto de infração a fundamentação da exigência do etilômetro. Anulação do Auto de Infração.

(TRF4, AC nº 5008069-64.2013.404.7102/RS, 3ª Turma, Rel. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, D. E. 14/04/2015)

A mesma discussão vale pro art. 306, § 1º, II, do CTB. Se nem a infração administrativa admite meros “sinais” de alteração da capacidade psicomotora, quem dirá o processo penal. Mas essa é uma discussão para outro artigo…

Independentemente de qualquer discussão, o condutor que se recusar ao teste do bafômetro terá sua cnh apreendida, mediante contrarrecibo (art. 272 do CTB). Em até uma semana (prazo médio), o documento de habilitação do condutor estará disponível para retirada no órgão de trânsito que lhe autuou. Na oportunidade, o condutor assinará um termo de ciência da existência da abertura de processo administrativo em seu desfavor, e terá não menos que 30 dias para apresentar sua defesa prévia.

Não sendo apreendida a CNH, o órgão de trânsito tem até 30 dias para expedir a notificação ao condutor e encaminhá-la ao endereço do condutor, sob pena de arquivamento do auto de infração (art. 281 do CTB). É importante manter sempre o endereço atualizado, pois presume-se válida a notificação mesmo se o endereço estiver desatualizado (art. 282, § 1º do CTB).

Após o regular processo administrativo, garantido o direito a ampla defesa, o diretor do órgão de trânsito, em despacho fundamentado, proferirá a decisão suspendendo ou não o direito de dirigir do condutor por 12 meses. Após notificação, da decisão cabe recurso, em segunda instância administrativa, à Junta Administrativa de Recursos de Infrações – JARI, no prazo de até 30 dias. Mantida a punição, caberá um último recurso ao CENTRAN do município ou a CONTRANDIFE, onde será encerrada a atuação administrativa. É certo que em qualquer caso, havendo lesão ou ameaça a direito do condutor, o judiciário poderá ser provocado.

E quanto a multa? Devo pagá-la imediatamente?

O código prevê um desconto de 20% para quem pagar a multa até o vencimento expresso na notificação. Entretanto, não pode o órgão de trânsito condicionar a expedição ou renovação de qualquer documento ao pagamento da multa, caso não tenha havido a devida notificação, na forma da lei, sob pena de violação da súmula 127 do STJ¹.

Por fim, vale fazer uma crítica. O clamor social justifica um rigor tão excessivo para a fixação do limite punível de alcoolemia para condutores de veículos automotores em comparação a diversos países?

Além do Brasil, pouquíssimos países adotam a tolerância zero, sendo o limite mais utilizado o de 0,5 mg/L² (no Brasil constitui a infração administrativa de 0,05 mg/L até 0,34mg/L. Acima disto, configura-se o crime do art. 306 da Lei de Trânsito Nacional³).

Vale o debate.

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¹ Enunciado 127 STJ: É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado.

² http://www2.câmara.leg.br/documentosepesquisa/publicacoes/estnottec/areas-da-conle/tema19/2008-13689.pdf

³ Resolução 432/13 CONTRAN.